在第四次修正的《中華人民共和國專利法》中引入了“局部外觀設(shè)計”，根據(jù)專利法第二條第三款，“外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計”，明確產(chǎn)品的局部可以作為外觀設(shè)計的載體而成為外觀設(shè)計專利的要素，這對過去僅以產(chǎn)品整體作為外觀設(shè)計載體的外觀設(shè)計專利申請審查、確權(quán)和侵權(quán)判定相關(guān)實踐必然產(chǎn)生影響。

然而，盡管第四次修正的《中華人民共和國專利法》自2021年6月1日起施行至今已兩年有余，但因各種原因，與局部外觀設(shè)計相對應(yīng)的專利法實施細(xì)則和審查指南相關(guān)內(nèi)容尚未正式頒布，即便如此，外觀設(shè)計專利申請人仍向國家知識產(chǎn)權(quán)局遞交了相當(dāng)數(shù)量的局部外觀設(shè)計專利申請，并且近期外觀設(shè)計專利申請人已陸續(xù)收到國家知識產(chǎn)權(quán)局就局部外觀設(shè)計的專利申請發(fā)出的各種審查意見。筆者認(rèn)為，通過對這些審查意見進(jìn)行研讀，可以對中國局部外觀設(shè)計專利審查實踐進(jìn)行探討，有助于認(rèn)識和理解中國局部外觀設(shè)計審查實踐。

1.關(guān)于局部外觀設(shè)計專利申請的審查意見

筆者近日看到了這樣的審查意見：“上述局部外觀設(shè)計明顯屬于現(xiàn)有設(shè)計，不符合專利法第 23 條第 1 款的規(guī)定。具體地說，在該局部外觀設(shè)計專利申請的申請日（有優(yōu)先權(quán)日的，指優(yōu)先權(quán)日）之前，存在實質(zhì)相同的現(xiàn)有設(shè)計。本申請與該現(xiàn)有設(shè)計的相應(yīng)部分相比，要求保護(hù)的局部的用途相同，局部所在整體產(chǎn)品的種類相同，本申請要求保護(hù)的部分的設(shè)計要素實質(zhì)相同，具體地說，二者的區(qū)別僅在于……，該變化屬于是以一般注意力不易察覺的局部細(xì)微差異，本申請要求保護(hù)的部分在產(chǎn)品整體中的位置和比例關(guān)系相同，因此，二者屬于實質(zhì)相同的外觀設(shè)計，不符合專利法第 23 條第 1 款的規(guī)定，不能授予專利權(quán)?！贝送?，審查員引用一篇外觀設(shè)計專利公告文獻(xiàn)作為現(xiàn)有設(shè)計，而且該外觀設(shè)計專利并非局部外觀設(shè)計專利。

上述審查意見中有兩點值得注意：

（1）與過去僅以產(chǎn)品整體作為外觀設(shè)計載體的外觀設(shè)計專利申請審查相同，審查員進(jìn)行了外觀設(shè)計實質(zhì)相同的判斷，即，“本申請要求保護(hù)的部分的設(shè)計要素實質(zhì)相同，具體地說，二者的區(qū)別僅在于……，該變化屬于是以一般注意力不易察覺的局部細(xì)微差異……因此，二者屬于實質(zhì)相同的外觀設(shè)計”；

（2）與過去僅以產(chǎn)品整體作為外觀設(shè)計載體的外觀設(shè)計專利申請審查不同，審查員還進(jìn)行了“比對對象可比性”的判斷，即，“本申請與該現(xiàn)有設(shè)計的相應(yīng)部分相比，要求保護(hù)的局部的用途相同，局部所在整體產(chǎn)品的種類相同……本申請要求保護(hù)的部分在產(chǎn)品整體中的位置和比例關(guān)系相同”。

在以下內(nèi)容中，筆者分別對與上述兩點有關(guān)的“整體觀察、綜合判斷”以及“比對對象可比性”進(jìn)行探討。

實際上，有關(guān)“比對對象可比性”的內(nèi)容應(yīng)屬于“整體觀察、綜合判斷”的一部分，但是由于前者在上述審查意見中占據(jù)較重要的位置，因此筆者在本文中將前者與后者并列進(jìn)行闡述。

2. 整體觀察、綜合判斷

如上所述，在上述審查意見中，審查員將申請人提交的局部外觀設(shè)計與外觀設(shè)計專利公告文獻(xiàn)中的現(xiàn)有設(shè)計進(jìn)行比對，認(rèn)為二者屬于實質(zhì)相同的外觀設(shè)計，進(jìn)而認(rèn)為局部外觀設(shè)計專利申請不符合專利法第二十三條第一款的規(guī)定。

根據(jù)現(xiàn)行《專利審查指南（2020版）》（以下簡稱“現(xiàn)行審查指南”）相關(guān)規(guī)定，具體地，在第一部分第三章的第8節(jié)中，“相同或者實質(zhì)相同的審查參照本指南第四部分第五章的相關(guān)規(guī)定”；在第四部分第五章第5節(jié)（有關(guān)“根據(jù)專利法第二十三條第一款的審查”）中規(guī)定，對涉案專利的外觀設(shè)計與對比設(shè)計進(jìn)行比較判斷時應(yīng)當(dāng)采用“整體觀察、綜合判斷”的方式。

目前無法確定未來是否會在審查指南中對（1）局部外觀設(shè)計相同或者實質(zhì)相同應(yīng)采用的方式進(jìn)行相應(yīng)修改、或者（2）對“整體觀察、綜合判斷”的內(nèi)涵進(jìn)行相應(yīng)修改、以及（3）若修改則如何修改，因此筆者認(rèn)為有必要在此說明，本文中假設(shè)進(jìn)行局部外觀設(shè)計相同或者實質(zhì)相同的判斷仍采用“整體觀察、綜合判斷”方式，但是需要對其內(nèi)涵就局部外觀設(shè)計進(jìn)行適應(yīng)性調(diào)整。

根據(jù)現(xiàn)行審查指南第四部分第五章第5節(jié)之5.2.4，所謂“整體觀察、綜合判斷”是指由涉案專利與對比設(shè)計的整體來判斷，而不從外觀設(shè)計的部分或者局部出發(fā)得出判斷結(jié)論。此外，作為參考，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）第十一條規(guī)定，人民法院認(rèn)定外觀設(shè)計是否相同或者近似時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)授權(quán)外觀設(shè)計、被訴侵權(quán)設(shè)計的設(shè)計特征，以外觀設(shè)計的整體視覺效果進(jìn)行綜合判斷。被訴侵權(quán)設(shè)計與授權(quán)外觀設(shè)計在整體視覺效果上無差異的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩者相同；在整體視覺效果上無實質(zhì)差異的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩者近似。

現(xiàn)行審查指南中通過“整體”的概念對“整體觀察、綜合判斷”中的“整體觀察”進(jìn)行了專門解釋，而基于現(xiàn)行審查指南和司法解釋，可以將“綜合判斷”理解為綜合各種因素進(jìn)行判斷，包括比對對象可比性（相同或相近類別產(chǎn)品）、判斷主體（一般消費者）、外觀設(shè)計產(chǎn)品所在領(lǐng)域設(shè)計空間（設(shè)計自由度）的大小等因素。此外，在現(xiàn)行審查指南中還列舉了經(jīng)整體觀察判斷外觀設(shè)計實質(zhì)相同的具體情形，以便于掌握和應(yīng)用審查標(biāo)準(zhǔn)。

在本節(jié)的以下內(nèi)容中，筆者對“整體”的概念和“具體情形”進(jìn)行探討，并在下節(jié)內(nèi)容中對“比對對象可比性”進(jìn)行探討。

2.1  “整體”的概念

在過去僅以產(chǎn)品整體作為外觀設(shè)計載體的外觀設(shè)計專利申請審查、甚至專利確權(quán)和侵權(quán)判定中，上述“整體”的概念應(yīng)毫無疑義地對應(yīng)于作為外觀設(shè)計載體的產(chǎn)品的整體，但是對于以產(chǎn)品的局部（部分）作為外觀設(shè)計載體的局部外觀設(shè)計專利，該“整體”的概念應(yīng)對應(yīng)于產(chǎn)品整體還是應(yīng)對應(yīng)于產(chǎn)品的局部，是需要明確的重要前提。

筆者認(rèn)為，對于局部外觀設(shè)計專利，“整體”對應(yīng)于作為局部外觀設(shè)計載體的產(chǎn)品的局部似乎更符合常識。盡管審查員在上述審查意見中并未就“整體”的概念進(jìn)行闡述，但是通過電話咨詢，審查員表示傾向于同意筆者的觀點。

2.2  具體情形

現(xiàn)行審查指南在第四部分第五章5.1.2中對一般消費者經(jīng)過對涉案專利與對比設(shè)計進(jìn)行整體觀察后可以確定涉案專利與對比設(shè)計實質(zhì)相同的5種具體情形，具體包括：

(1) 其區(qū)別在于施以一般注意力不能察覺到的局部的細(xì)微差異；

(2) 其區(qū)別在于使用時不容易看到或者看不到的部位；

(3) 其區(qū)別在于將某一設(shè)計要素整體置換為該類產(chǎn)品的慣常設(shè)計的相應(yīng)設(shè)計要素；

(4) 其區(qū)別在于將對比設(shè)計作為設(shè)計單元按照該種類產(chǎn)品的常規(guī)排列方式作重復(fù)排列或者將其排列的數(shù)量作增減變化；

5) 其區(qū)別在于互為鏡像對稱。

通過具體規(guī)定上述具體情形，有助于明確和統(tǒng)一審查標(biāo)準(zhǔn)。審查員在上述審查意見中以局部外觀設(shè)計與對比設(shè)計的“區(qū)別在于施以一般注意力不能察覺到的局部的細(xì)微差異”為理由而認(rèn)為二者實質(zhì)相同。

筆者認(rèn)為，對于局部外觀設(shè)計專利，上述具體情形仍應(yīng)適用。

3. 比對對象可比性

比對對象可比性指的是進(jìn)行外觀設(shè)計相同或者實質(zhì)相同判斷的比對對象（外觀設(shè)計）是否可以進(jìn)行比對。根據(jù)現(xiàn)行審查指南，對于過去僅以產(chǎn)品整體作為外觀設(shè)計載體的外觀設(shè)計專利，需要判斷作為兩個比對對象（外觀設(shè)計）載體的對應(yīng)兩個外觀設(shè)計產(chǎn)品是否屬于相同或者相近類別的產(chǎn)品，僅當(dāng)兩個外觀設(shè)計產(chǎn)品屬于相同或者相近類別時，兩個比對對象才具備可比性。

筆者認(rèn)為，對于以產(chǎn)品局部作為外觀設(shè)計載體的局部外觀設(shè)計專利，進(jìn)行比對對象可比性判斷應(yīng)涉及分別與整體產(chǎn)品和產(chǎn)品局部對應(yīng)的兩個層次，即，除了需要進(jìn)行與過去僅以產(chǎn)品整體作為外觀設(shè)計載體的外觀設(shè)計專利相同的整體產(chǎn)品可比性判斷以外，還需要進(jìn)一步進(jìn)行局部外觀設(shè)計載體的產(chǎn)品局部的可比性的判斷。

（1）整體產(chǎn)品的可比性

進(jìn)行整體產(chǎn)品的可比性判斷的方式應(yīng)與上述過去僅以產(chǎn)品整體作為外觀設(shè)計載體的外觀設(shè)計專利的方式相同，即將涉案專利局部外觀設(shè)計載體（局部）所屬的整體產(chǎn)品與對比設(shè)計載體所屬的整體產(chǎn)品（對比設(shè)計為局部外觀設(shè)計）或者對比設(shè)計載體對應(yīng)的整體產(chǎn)品（對比設(shè)計非局部外觀設(shè)計）進(jìn)行產(chǎn)品類別對比，當(dāng)二者屬于相同或者相近類別時，可以進(jìn)行下一步的局部外觀設(shè)計載體的產(chǎn)品局部的可比性的判斷。

（2）局部外觀設(shè)計載體的產(chǎn)品局部的可比性

在產(chǎn)品整體具備可比性的情況下，還應(yīng)對涉案專利局部外觀設(shè)計載體（局部）與對比設(shè)計載體對應(yīng)產(chǎn)品的相應(yīng)局部是否具備可比性進(jìn)行判斷。

在上述審查意見中，審查員以這樣的方式進(jìn)行了整體產(chǎn)品的可比性以及局部外觀設(shè)計載體的產(chǎn)品局部的可比性的判斷，即，“本申請與該現(xiàn)有設(shè)計的相應(yīng)部分相比，要求保護(hù)的局部的用途相同，局部所在整體產(chǎn)品的種類相同……本申請要求保護(hù)的部分在產(chǎn)品整體中的位置和比例關(guān)系相同”，其中，通過“局部所在整體產(chǎn)品的種類相同”進(jìn)行了整體產(chǎn)品的可比性的判斷，而通過“要求保護(hù)的局部的用途相同……本申請要求保護(hù)的部分在產(chǎn)品整體中的位置和比例關(guān)系相同”進(jìn)行了局部外觀設(shè)計載體的產(chǎn)品局部的可比性的判斷。

筆者無意對上述判斷方式進(jìn)行評價，但通過上述判斷方式可以看出，目前審查實踐中考慮了局部的用途、局部在產(chǎn)品整體中的位置和比例關(guān)系，對于理解目前的中國局部外觀設(shè)計審查實踐具有較高的參考價值。

以上，筆者通過一個審查意見實例對中國局部外觀設(shè)計專利審查實踐中與“整體觀察、綜合判斷”有關(guān)的內(nèi)容進(jìn)行了初步探討，在目前缺少來自官方的明確相關(guān)規(guī)定的情況下，希望能起到拋磚引玉的作用，使各位同仁能夠就中國局部外觀設(shè)計專利提供富有洞見的觀點和意見。